از منظر فقه مدنی، امین جز در صورت تعدی یا تفریط، ضامن هیچ گونه خسارتی نیست. اما آیا می توان با شرط ضمن عقد، امین را حتی در صورت عدم افراط و تفریط، ضامن دانست؟ این مسئله از مسائل اختلافی و مسبوق به پیشینه در فقه اسلامی است و جنبه ای که آن را روزآمد می سازد، تحلیل این مسئله در عقود مشارکتی بانکی از جمله قرارداد مضاربه است. اکثریت قریب به اتفاق فقیهان شیعه و اهل سنت، اشتراط ضمان امین را به صورت شرط نتیجه به دلیل مخالفت با اقتضای ذات عقد و نیز منافات با اقتضای امانت، مالکیت و نیابت عقد مضاربه، باطل و مبطل می دانند. اندکی که به صحت شرط فعل ضمان فتوا داده اند، شرط مذکور را وعده ای به حساب آورده اند که صرفا موجد حکم تکلیفی محض بوده و قابلیت ایجاد حکم وضعی ضمان را ندارد. به نظر می رسد مستندات قائلان به صحت شرط مزبور، از اتقان برخوردار نیستند و مستندات مخالفان مانند اطلاق صحیحه محمد بن قیس که اشتراط ضمان تاجر را عامل انقلاب ماهین مضاربه به عقد قرض ربوی معرفی می کند، راجح اند. هر چند قانونگذار ایران نیز، همین دیدگاه را در ماده 558 قانون مدنی پذیرفته است اما ماده 12 دستور العمل اجرایی قانون بانکداری بدون ربا مصوب 62، ضمان امین را تجویز نموده است که نیازمند اصلاح است. این تحقیق بر اساس روش توصیفی و تحلیلی و بهره گیری از ابزار گردآوری اسنادی سامان یافته است. رویکرد اصلی مقاله فقهی است ولی به جهت نیاز به تحلیل قوانین مرتبط کشور، مسئله از نظر حقوقی نیز مورد واکاوی قرار گرفته است.

کلمات کلیدی