چکیده یکی از مهم‌ترین مباحثی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران ذهن قانون‌گذار کیفری و به‌تبع آن حقوق‌دانان جزایی را به خود مشغول ساخته، موضوع جایگاه منابع و فتاوای اسلامی در جرم انگاری است. سؤال اساسی این است که آیا منابع و فتاوای اسلامی را می‌توان در شمار منابع اصلی حقوق کیفری به شمار آورد؟ برای پاسخ به سؤال مطرح‌شده باید پس از واکاوی مفهوم جایگاه منابع فقهی و فتاوای اسلامی در حقوق کیفری، قدرت آن‌ها برای جرم انگاری مشخص گردد. با عنایت به هرمنوتیک حقوق کیفری گاه قاضی مستقیماً حکم خود را بر منبعی مستند نموده و طبق آن حکم می‌دهد که در اینجا با منبع اصلی سروکار داریم. این منابع، سلسله مراتبی دارد که نخستین و مهم‌ترین آن، قانون اساسی است اما گاهی با منابع فرعی روبه‌رو هستیم که به درک منابع اولیه و تطبیق موضوع با حکم کمک می‌کند. به اعتقاد جمهور علمای حقوق کیفری مدرن منابع و فتاوای اسلامی نیز به‌طور غیرمستقیم از منابع حقوق است اما باید توجه داشت که منابع و فتاوای مذکور، زمانی جزء منابع اولیه تلقی می‌شوند که قانون‌گذار به آن‌ها اعتبار قانونی ببخشد. به نظر این دسته از حقوق‌دانان کیفری بسیاری از مباحث مربوط به حدود مانند احکام راجع به حدود ، قصاص و دیات که مستقیماً از کتب فقهی اتخاذ گردیده است تا زمانی که در قانون ذکر نشوند، جزء منابع غیرمستقیم محسوب می‌گردند و در صورت تصریح در قانون، منبع مستقیم به شمار می‌آیند. بنابراین فتاوای معتبر، ارزشی همسنگ دکترین حقوقی دارد به این دلیل که مشتمل بر نظرات اندیشمندان بزرگ حقوق اسلامی است و بر این اساس، حقوق اسلامی یا فقه از منابع فرعی حقوق کیفری ایران محسوب می‌گردد. نتیجه بحث آن است که بر طبق اصل قانونی بودن جرم و مجازات تا زمانی که عملی در قانون جرم تلقی نشده باشد و مجازاتی نیز برای آن در نظر گرفته نشده باشد نمی‌توان آن را جرم تلقی کرد. به دیگر سخن با سکوت قانون، صدور حکم به مجازات و اجرای آن با استناد به اصل برائت منتفی بوده و متهم باید تبرئه گردد و قاضی نمی‌تواند برای دست یافتن به‌حکم قضیه به منابع معتبر فقهی، فتاوای معتبر و یا روح و مفاد قوانین موضوعه دیگر استناد کند؛ پس قاضی در خارج از مواد قانونی اختیاری در تعیین جرم و مجازات ندارد. البته تذکر این نکته لازم است که اصل 167 قانون اساسی مقرر می‌دارد که: \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\" لکن به نظر می‌رسد اصل 36 قانون اساسی که بیان می‌دارد: \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\"، دامنه اصل 167 قانون اساسی را به امور حقوقی محدود کرده است؛ بدین معنی که اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تنها در امور حقوقی قابلیت استناد دارد و در امور کیفری نمی‌توان به آن استناد کرد. بنابراین اگر قانون، عملی را جرم نداند قاضی مکلف به صدور حکم برائت است هرچند که در شرع مقدس برای عملی مجازاتی در نظر گرفته‌شده باشد و یا عملی محکوم به حرمت باشد. اما نکته ظریفی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد که کمتر بدان توجه شده است و آن مفاد اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است. مطابق این اصل \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\" کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این‌ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است \\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\". اکنون مسئله می‌تواند خود را بهتر نشان دهد که با عنایت به تفوق جایگاه شرع آیا باز هم باید قائل به دیدگاه کلاسیک حقوق‌دانان کیفری مدرن شویم یا مطابق نص صریح اصل چهارم قانون اساسی می‌توان منابع معتبر فقهی و فتاوی مشهور اسلامی را نیز از منابع اولیه بلکه بالاتر از قانون اساسی قلمداد کنیم؟ جستار حاضر با روش توصیفی – تحلیلی و نقد و بررسی نظرات مختلف به این نتیجه دست‌ یافته است که مادامی‌که کنش‌های مذکور از فرآیند قانون‌گذاری عبور نکرده باشد نمی‌توان به آن عنوان جرم داده و برای مرتکب مجازات مقرر کرد و چنانچه قانون‌گذار عادی چنین اذنی داده باشد از باب مغایرت با قانون بالادستی یعنی قانون مجازات اسلامی قابلیت اعمال ندارد اما منابع معتبر فقهی صرف‌نظر از معرفی محرمات به قانون‌گذار جهت جرم انگاری می‌تواند در تعیین مفاهیم شرعی قانون‌گذاری شده و تطبیق و تطابق مصادیق با احکام، مورداستفاده گسترده‌ای در نظام کیفری ایران داشته باشند؛ هرچند با عنایت به عدم یکپارچگی و تجانس سیاست جنایی ما چنین ادعایی شکننده خواهد بود.

کلمات کلیدی